Atualmente, na legislação tributária federal, há determinação de recolhimento das contribuições para o PIS e COFINS no regime de substituição tributária para
alguns produtos, tais como: cigarros, motocicletas e produtos oriundos da Zona Franca de Manaus.
A substituição tributária é um modelo de arrecadação tributária que busca facilitar a fiscalização e cobrança por parte do Estado. Trata-se de uma sistemática
que consiste em realizar a cobrança do tributo antecipadamente, antes da venda, de modo que o responsável pelo pagamento da contribuição não será quem
comercializou, mas o fabricante ou o importador, conforme o caso. Ainda, a legislação determina que o substituto faça o recolhimento sobre uma base
de cálculo majorada, nos percentuais determinados pela própria legislação. No caso dos cigarros, por exemplo, o art. 3º da Lei Complementar nº 70/1991 e o art.
5º da Lei 9.715/1998 determinam o recolhimento pelo fabricante em substituição ao comerciante; e o art. 62 da Lei 11.196/2005 determina que esse recolhimento
seja feito pelo preço fixado para venda do produto no varejo, multiplicado por 291,69% (para COFINS) e 3,42 (para PIS).
Ou seja, a legislação determina que o fabricante de cigarros recolha as contribuições PIS e COFINS antecipadamente, em lugar do comerciante,
aplicando as alíquotas das contribuições (0,65% e 3%, respectivamente) sobre a base de cálculo presumida, isto é, o preço fixado para venda do produto no varejo
multiplicado pelos coeficientes acima. Ocorre que essa situação acaba por gerar uma distorção na carga tributária
aplicável a esses produtos. Isso porque, embora a lei estabeleça o método para calcular a base de cálculo presumida, essa base de cálculo nem sempre se
concretiza da forma prescrita pelo legislador.
Ao contrário, muitas vezes o comerciante acaba vendendo o produto por um valor muito inferior àquele presumido pelo Fisco, de modo que resta completamente
desvirtuada a sistemática da substituição tributária – até porque essa técnica não pode ter como consequência o aumento indevido de tributo, e é exatamente isso
que acontece quando o fabricante recolhe as contribuições sobre uma base de cálculo que não se concretiza posteriormente. E foi essa a linha de raciocínio adotada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 596.832/RJ (Tema 228):
É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade
Social – COFINS recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior a
presumida.
O caso que foi julgado envolvia o recolhimento por substituição tributária de PIS e COFINS sobre combustíveis – no entanto, a aplicação da técnica da substituição
tributária sobre combustíveis durou pouco, uma vez que foi instituída pela Medida Provisória nº 1.807/1999 e revogado pela Medida Provisória nº 1.991-15/2000 –
durando, portanto, apenas alguns meses. Mas a técnica continua sendo aplicável a outros setores econômicos, conforme já
explicado: cigarros (art. 3º da Lei Complementar nº 70/1991), motocicletas (art. 43 da MP 2.135-35/2001) e produtos da Zona Franca de Manaus (art. 65 da Lei
11.196/2005). Quanto a estes, é plenamente possível aos comerciantes a recuperação dos valores pagos indevidamente, decorrentes da realização de uma base de cálculo
inferior à base de cálculo presumida. Assim, exemplificativamente: Se o valor tabelado de um maço de uma determinada marca de cigarros for
R$10,00, a aplicação dos coeficientes legais resultará em uma base de cálculo presumida de R$ 29,17 (PIS) e R$ 34,20 (COFINS). No entanto, se esse maço for
vendido a R$15,00, a conclusão é que a base efetiva foi menor que a presumida (resultando em uma diferença de R$14,17 em relação à base do PIS e R$19,20
em relação à do COFINS). Aplicando as alíquotas sobre as diferenças, é possível apurar um valor a recuperar de R$0,09 (PIS) e R$ 0,57 (COFINS).
É a primeira decisão que se tem notícia contra a Medida Provisória (MP) nº 1.159, de 2023
Uma empresa obteve uma liminar para manter a inclusão do ICMS na apuração de créditos de PIS e Cofins, contrariando a MP 1.159/2023, que determina a exclusão do imposto estadual do cálculo. A MP busca reduzir a conta de bilhões de reais gerada com a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins. A liminar foi concedida pelo TRF-2, e o desembargador argumentou que essa alteração não poderia ter sido feita por meio de medida provisória. O governo espera uma arrecadação adicional de R$ 31,8 bilhões este ano e de R$ 57,9 bilhões em 2024 com a medida. A empresa alegou que houve a exclusão ilegítima do ICMS do cálculo, com o objetivo de limitar e reduzir o crédito das empresas adquirentes de bens e mercadorias, e que a não cumulatividade do PIS e da Cofins prevista na Constituição Federal não pode ser alterada por meio de medida provisória, sendo necessária uma emenda constitucional.
